司法前沿｜论《仲裁法》的修改完善

文 | 最高人民法院 邵长茂

修改《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）是党的十八届四中全会确定的一项重大政治任务和立法任务。按照全国人大常委会立法规划，司法部负责修法工作，组织起草了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向全社会公开征求意见。《征求意见稿》在尊重仲裁制度自身特性、总结我国《仲裁法》实施20余年的实践经验、把握我国仲裁行业发展规律的基础上，借鉴国际仲裁有益经验，对现行《仲裁法》进行了大幅修改，进一步突出了仲裁的民间性、意思自治、效率性等特点，不少条款具有前瞻性，为完善我国仲裁制度、提高仲裁公信力提供了有价值的修改方案。

仲裁程序与执行程序密不可分。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和《仲裁法》的规定，仲裁裁决系执行依据之一。这种上下游接续性程序结构意味着，仲裁裁决内容的实现，有赖于法院的执行活动；仲裁裁决的质量，也影响着法院的执行活动。从《中华人民共和国最高人民法院公报》（以下简称《最高人民法院公报》）的统计数据看，2017年至2020年，仲裁裁决执行案件以执行完毕方式结案（即全部实现债权）的，合计59.6万件，占全部仲裁裁决执行案件结案数量的42.5%，高于执行案件的平均水平，表明法院对仲裁裁决案件的执行力度很大。对于仲裁而言，执行的角色既是“支持者”，也是“监督者”，能够“切身”体察到仲裁制度的不足。因此，基于强制执行的视角，检视仲裁制度存在的问题，提出有针对性的建议，具有独特的价值。

《征求意见稿》拟赋予仲裁庭保全决定权，改变我国一直以来的由法院统一行使保全决定权和实施权的单轨制模式。对此，笔者建议慎重向双轨制改弦易辙。主要理由如下：第一，在我国，保全是一项重要的司法权力，在性质上与其他司法权一样，均属于中央事权。与仲裁相关的保全决定权，归属于国家，依法应由法院行使，由民间机构行使缺乏正当性。此外，近年来，随着仲裁体制改革的推进，仲裁机构数量迅速增加、良莠不齐，大多数还不具备行使保全决定权的能力，相应风险并不可控。第二，从国际惯例看，虽然确实存在单轨制和双规制两种模式，但即便在双轨制模式下，也对仲裁庭的保全决定权严格限制、附有条件。比如在瑞典，仲裁庭可以作出保全决定的前提是“当事人的仲裁协议载明仲裁员有权授予保全措施”，而且要以“不针对瑞典当事人或者位于瑞典的财产为限”。第三，从效率角度看，主张由仲裁庭直接行使保全决定权的一个重要论据是可以提高效率。但是，即便仲裁机构可以作出保全决定，其后仍需向法院申请执行，绕不过仲裁程序和司法程序的衔接环节，也少不了法院的审查程序。相比而言，直接向法院申请保全更快捷高效，更能够满足保全的急迫性需要。第四，存在体系性矛盾。《征求意见稿》第八十二条规定，仲裁裁决需经法院确认才具有执行力。然而，《征求意见稿》第四十七条直接赋予仲裁庭作出的保全决定强制执行效力，这会导致体系解释上的困难。

《征求意见稿》明确，撤销仲裁裁决案件、仲裁裁决执行案件等均由中级法院管辖。笔者建议法律上不要“一刀切”，留给司法解释调整。主要理由如下：第一，级别管辖本质上属于法院内部工作分工，政策性强，实践中存在动态调整的需要，一般情况下不需由法律直接规定。当然，涉外仲裁需作特殊考量，可以规定由中级法院管辖。第二，此前法律规定撤销仲裁裁决等案件由中级法院管辖，其历史原因或为考虑与仲裁委员会的行政级别相对应。这种考量的正当性还有必要作进一步探讨。习近平总书记深刻指出：“各地法院不是地方的法院，而是国家设在地方代表国家行使审判权的法院。”即便国家部委作被告的案件，或者国家部委申请法院执行的案件，一般也都在基层法院办理。因此，再考量仲裁机构与不同级别法院的对应关系，已经不合时宜。第三，规定仲裁类审判执行案件均由中级法院管辖，不符合四级法院审级职能定位改革方向。2021年8月20日，全国人民代表大会常务委员会通过《关于授权最高人民法院组织开展四级法院审级职能定位改革试点工作的决定》，授权最高人民法院在全国范围内开展审级制度改革，主要内容是根据经济社会形势发展需要，完善第一审民事案件级别管辖标准，逐步实现第一审民事案件主要由基层法院审理、少量由中级法院审理。从改革方向上看，不宜将涉仲裁案件一律交由中级法院办理。第四，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁裁决执行规定》）在司法解释层面规定各地法院可以根据诉讼案件级别管辖标准及实际情况，调整仲裁裁决执行案件级别管辖。从近几年的运行情况看，并未出现负面问题，运行情况良好。

《征求意见稿》为“解决撤销程序和不予执行程序对仲裁裁决重复审查和易造成结果冲突的问题”，拟废除不予执行制度。笔者建议对此应再作考量，审慎修改。主要理由如下：第一，由性质上为民间机构而非国家机关的仲裁机构，按照当事人约定而非法定的程序进行仲裁，实行一裁终局制度，当事人虽可申请法院撤销，但事由受限，且不包括认定事实或适用法律确有错误。在这种情况下所作裁决，其强制执行效力不应当是绝对的和永恒的，法律上应设置执行力祛除程序。撤销仲裁裁决针对的是既判力，不解决执行力方面的问题。第二，在国际范围内，确实存在通过撤销仲裁裁决救济的一元制，以及撤销仲裁裁决和不予执行并行的二元制两种做法。但即便在一元制模式下，基于仲裁裁决系私文书的定位，各国往往要求，非经法院确认，仲裁裁决不具有强制执行效力。在美国，当事人需向法院提出确认仲裁裁决的动议，确认后方可执行。在法国，一项仲裁裁决只有在其作出区域的大省法院（相当于高等法院）授予许可证书后才是可执行的，具体方式为在仲裁裁决上记录执行许可。在德国，仲裁裁决的启动前提是得到法院的执行证书，即将“为强制执行之目的特向**（指定的一方）签发以上执行副本”这句话添加在仲裁裁决副本底端，由法院立案处书记员签名并加盖法院印章。在意大利，法官进行形式审查后认为仲裁裁决是可执行的，则将仲裁裁决予以登记，列入所有应被执行的法律文书列表中。相比之下，我国的不予执行制度是在承认仲裁裁决具有强制执行效力的前提下进行的事后审查，已充分体现了对仲裁的支持，不宜再将不予执行这道审查程序也予以简省。第三，从发展趋势上看，仲裁的审查标准越来越国际化和个人化，加之可能引入境外仲裁机构，更有进行司法审查的必要性。相比撤销仲裁裁决，不予执行程序可由法院依职权启动，更具灵活性。取消这项制度，可能会自缚手脚。第四，撤销仲裁和不予执行的重复审查问题在《仲裁裁决执行规定》中作了协调，资源浪费和结果冲突情况并不显著。第五，不予执行制度不会在整体上冲击仲裁裁决的可执行性。从《最高人民法院公报》的统计数据看，2017年至2020年，人民法院裁定不予执行28722件，在所有结案的仲裁裁决执行案件中，年均占比1.9%，处于正常范围。第六，最为重要的是，实践中存在撤销期限已过，但仲裁裁决确实难以接受的情况。如果没有不予执行制度，法院继续执行可能会遭遇当事人相当大的阻力，尤其在涉及案外人权益时更是如此。当法院判决出现这类问题时，可以通过法院主动监督或检察院抗诉程序调整执行依据，但仲裁裁决并没有类似途径，不予执行恰恰可以发挥制度“调节阀”的作用。

《征求意见稿》在拟废除不予执行制度的同时，规定法院在接到仲裁裁决执行申请时，审查是否违背社会公共利益，并可对违背社会公共利益的申请不予确认执行（第八十二条第二款）。笔者认为，这种改变不符合实际情况和客观需求，至少在以下情形，存在通过不予执行程序祛除仲裁裁决执行力的必要：第一，仲裁裁决存在重大且明显违法情形。以事实为根据、以法律为准绳，是法院办理各类案件的基本要求。如果对仲裁裁决的合法性完全不作审查，则无法实现《征求意见稿》里规定的法院依法监督仲裁原则（第十条）。但是，如果按照撤销仲裁裁决的标准进行审查，则未考虑仲裁的特殊性，同时也存在“不告而审”之嫌，违反当事人主义的诉讼理念。为避免上述两种极端倾向，捍卫法治原则和司法公信力，笔者建议在收到仲裁裁决执行申请时，比照非诉行政执行，按照“重大且明显”这个比较宽松的标准进行审查，对于重大且明显违法的仲裁裁决，祛除其执行力，裁定不予执行。第二，执行仲裁裁决损害案外人合法权益。《征求意见稿》基于仲裁的特性、纠纷解决相对性原则和仲裁裁决效力相对性原则，认为仲裁裁决效力相对性是对仲裁案外人权益最好的程序保障与救济机制，故未赋予案外人撤销仲裁裁决的法律资格。相对性原则在解决仲裁裁决既判力问题上是有效的，但不能机械地适用于执行力问题上。当仲裁裁决进入执行程序，执行该仲裁裁决事实上损害案外人合法权益时，再讲相对性已无意义。因此，所谓的相对性，应当理解为仲裁裁决既判力的相对性，而不应扩展为仲裁裁决执行力的相对性。当执行仲裁裁决损害了案外人合法权益时，应当在法律上给予案外人祛除仲裁裁决执行力的机会，而不是只允许其事后提起损害赔偿诉讼。第三，执行仲裁裁决违背国家利益、社会公共利益。《征求意见稿》删除了仲裁适用范围规定中“平等主体”的限制性表述，“为我国仲裁适用于实践中已经出现的投资仲裁、体育仲裁等提供依据，留出空间”。国际投资仲裁是解决投资者和东道国之间投资争端的方式，投资仲裁主体一方为主权国家，往往会涉及国家利益。因此，应当将违背国家利益也作为祛除执行力的一个考量因素。另外，违背国家利益、社会公共利益的，审查时点不应限于执行立案时，任何时候认定执行仲裁裁决违背国家利益、社会公共利益的，均应裁定不予执行。

针对案外人救济问题，《征求意见稿》设计了执行标的异议之诉加侵权之诉的方案。该方案于理论上似乎周延，但实务推演起来，对案外人并不友好。仲裁的“当事人合意+仲裁庭仲裁+法院执行”构造，致力于让运转环节最少化，使制度效率最大化。只给案外人以诉讼方式进行救济，不给其对仲裁程序和执行程序直接“喊停”的机会，效率过低，成本过高。具体来说，执行标的异议之诉只能发生在执行过程中，且有期限限制，胜诉难度大；侵权之诉属于事后救济，在仲裁裁决有效的情况下，案外人很难证明仲裁当事人侵权。建议进一步平衡仲裁效率和案外人权益保护，强化案外人保障力度。优选方案为，参照《民事诉讼法》第三人撤销之诉制度，赋予案外人在有证据证明发生法律效力的仲裁裁决部分或全部内容错误，并损害其民事权益的情况下，申请撤销仲裁裁决的权利。而次选方案为，如果修法本意为遵循仲裁裁决既判力的相对性原则，则应明确在执行程序中可通过案外人异议、执行分配异议等程序保障其权益，在先的仲裁裁决不能构成对后诉的约束。对于尚未进入执行程序的，或当事人已自动履行的，可明确案外人通过普通的撤销权诉讼保障其权益。

《征求意见稿》明确仲裁可以通过网络方式进行，增加关于网络信息手段送达的规定，为互联网仲裁提供法律依据（第三十条、第五十八条、第六十三条）。但笔者认为，对于互联网仲裁，应先下大力气规范，再考虑推行。主要理由如下：第一，互联网仲裁属于新生事物，尚处于探索过程中。实践中，存在大量通知、开庭等程序不符合《仲裁法》及仲裁规则的情形，有待规范。第二，需要考虑法院对巨量互联网仲裁裁决执行案件的承受能力。互联网仲裁具有效率高、成本低、便捷化的优势，但也因此呈现出巨量增长态势。近年来，有的法院此类执行案件占比超过50%。任由其无序扩张，很快会突破“下游”执行环节所能承受的极限，反过来也会影响仲裁裁决本身，不可不统筹考虑。第三，从实践情况看，互联网仲裁的应用场景主要是互联网借贷。由于缺少相应规范，有的仲裁机构简单根据申请人（出借方）单方提供的材料作出裁决，对当事人之间是否存在合法有效的仲裁条款、网贷平台和出借人是否具有相应资质、实际利率是否过高等问题均不审查或审查不到位。这实质上纵容了一些企业、个人违反国家金融管理规定发放高利贷谋取超高额利润，扰乱正常的金融秩序，并引发社会问题。因此，需要审慎推行互联网仲裁，如果推行，可考虑暂时排除网络借贷案件的适用。

《征求意见稿》第二十一条、三十五条确立了以仲裁意思表示为核心的仲裁协议效力制度，删除仲裁条款需要约定明确的仲裁机构的硬性要求，并对仲裁协议中仲裁机构没有约定或者约定不明确的情况建立了相应的处理规则。笔者建议进一步检视和完善相关机制。第一，关于“仲裁机构约定不明确时，仲裁协议是否无效”。从原理上，之所以仲裁机构必须约定明确，是因为当事人一旦选择了仲裁，就放弃了通过诉讼解决纠纷的程序权利。当事人之所以愿意放弃如此重要的程序权利，并承担相应的法律后果，是基于当事人对特定（而非任意）仲裁机构或者人员的信任。换言之，在甲仲裁机构仲裁和乙仲裁机构仲裁，对当事人而言差别可能是巨大的。因此，对于仲裁机构约定不明的，不宜适用类似《中华人民共和国民法典》第五百一十一条有关合同约定不明确时，推定合同内容的规则，来确定仲裁机构。相反，应当理解为仲裁机构对当事人而言如此重要，属于仲裁协议的“要素”（区别于常素和偶素），在无法明确当事人真实意思的情况下，应当视为没有达成仲裁协议。当然，约定的仲裁机构是否明确的问题上，不妨探求当事人的真意，并结合交易习惯。第二，关于谁有权判断“仲裁机构是否明确”。从现有制度看，仲裁机构的约定是否明确，仲裁机构和人民法院均有审查权。前者在受理仲裁申请后判断，后者在撤销仲裁裁决或不予执行中判断。这一制度保障了当事人的程序权利，应当坚持。人民法院在判断约定的仲裁机构是否明确时，实际有如下两方面的任务：一是从约定来推断当事人的真实意思；二是该真实意思是否指向了特定仲裁机构。前者属于意思表示解释的常规操作，后者涉及仲裁机构的专业知识。人民法院审查确有困难时，可向仲裁协会了解情况。第三，关于通过哪个程序判断“仲裁机构是否明确”？该问题的核心是，是否设立类似管辖权异议的独立程序。实际上，如果绝大多数仲裁案件最终都没有因为该问题被撤销或者不予执行，设立该程序的价值就不足，在后续撤销仲裁和不予执行程序中审查即可。如果确有部分案件存在该问题，可以考虑设立独立的程序，但要考虑与后续撤销仲裁和不予执行程序的协调。

总之，关于法院与仲裁的关系这个《仲裁法》核心议题，需要回到基本面上来判断，即对仲裁而言，司法监督的实际效果和作用程度如何。明确了基本面，方向和思路就清晰了。辩证来看，支持和监督是问题的一体两面，不监督或者走过场的监督并不等于支持，足量的和优质的监督才是支持。基于仲裁的特殊性，需要保持法院干预的“有限性”；为了仲裁的长远发展，需要强化司法监督的“有效性”。只有这样，才能真正构建起现代化的仲裁法律制度体系，提升仲裁公信力，发挥仲裁在我国社会治理、国家治理及全球治理中的积极作用。

《中国审判》杂志2021年第18期

中国审判新闻半月刊·总第280期